دكتر حسين سيمايي صراف
وکیل پایه یک دادگستری
چكيده
گرچه بحث از قلمرو قياس، تأخّر منطقي بر بحث از اعتبار قياس دارد اما در اين مقاله خواهيم كوشيد تا از مبحث قلمرو قياس و ادعاي «عقلانيت» برخي از گزاره‌هاي فقهي و حقوقي، پنجره اي منطقي به جواز عقلي قياس بگشاييم. نقد برداشت رايج از مفهوم تعبّد، و دخالت دادن عنصر «فهم علّيت» در كنار «احراز علّت»، آورده ديگر اين اثر است كه به مددآن استدلال قياسي را در موقعيت منطقي‌تري مي‌نشانيم. درباره اعتبار قياس در ساحت جرم و مجازات‌ها نيز شيوه طرح موضوع در فقه را به نقد كشيده، نشان خواهيم داد كه شيوة مزبور فاقد انسجام لازم و داراي ايراد «روشي» است. مساهمت تحقيق حاضر در اين باب - به زعم خود- ارائه يك تئوري سازگار با منطق فقه است. در ضمن مقاله و نيز در پايان، موضوع مورد مطالعه را در حقوق ايران و نيز در حقوق انگليس مورد مطالعه تطبيقي قرارداده، نتيجه مي‌گيريم كه نظام فقهي و حقوقي ايران و انگلستان از قرابت بسياري در مباني اين مسأله برخوردارند.
كليد واژه: قياس، علّت، نصّ، حدود و مجازات ها
مقدمه
امكان عقلي - و شايد لزوم - قياس در گزاره‌هاي هنجاري تعليل پذير، نقطه وفاق همه مجادلاتي است كه پيرامون اعتبار و حجيت قياس شكل گرفته است. اين قضيه، خود متضمّن دو گزاره سلبي و ايجابي است: از يك سو جز در گزاره‌هاي تعليل پذير قياس جاري نيست و از سوي ديگر در گزاره‌هاي تعليل پذير لزوماً قياس مُجري است. گفتار نخست به تحليل و بررسي اين موضوع مي‌پردازد. در گفتار دوم به بررسي دامنه قياس در حوزه جزايي پرداخته مي شود. به نظر مي‌رسد دكترين‌هاي حقوقي در اين باب از انسجام و سازگاري منطقي بيشتر ي نسبت به ديدگاه‌هاي فقهي برخوردار اند. در ضمن اين گفتار با نقد روش‌شناسانه فقه مي كوشيم تا تئوري سازگار با منطق فقه ارائه دهيم. در گفتار سوم به تحديد به كارگيري قياس در حيطه فاقد نص مي‌پردازيم. در اين گفتار و نيز در نتيجه‌گيري از يك طرف، به همسويي تئوريك فقه اسلامي و نظام حقوقي انگليس - به عنوان مظهر سيستم كامن‌لا كه استدلال قياسي در آن رواج فراواني دارد- دست مي‌يابيم و از طرف ديگر ناهماهنگي ميان تئوري و عمل فقه عامه را شاهد خواهيم بود.
گفتار اول ـ گزاره‌هاي هنجاري تعليل‌پذير
قياس فقط در آن دسته از گزاره‌هاي هنجاري كه تعليل‌پذيرند اجرا مي‌شود. اين ادعا متضمّن اين پيش‌فرض منطقي است كه برخي از گزاره‌هاي شرعي تعليل‌پذيراند و گرنه هرگاه معتقد باشيم كه هيچ گزاره‌اي تعليل‌پذير نيست و يا هر گزاره‌اي تعليل‌پذير است طرح اين گفتار ناموّجه خواهد بود زيرا، در غياب هميشگي علّت، بحث از گزاره‌هاي تعليل‌پذير چونان بحث از حكم بدون موضوع (سالبه به انتفاء موضوع) است و با حضور دائمي علّت چونان حمل اوّلي ذاتي و يا تفصيلي بيهوده و بلكه غلط - ميان گزاره‌هاي تعليل‌پذير كه شامل همۀ گزاره‌ها و گزاره‌هاي غيرقابل تعليل كه فقط يك احتمال عقلي و غيرمحقق است – خواهد بود.
حال، در اين گفتار نخست مفهوم، سپس معيار و آنگاه آثار منطقي گزاره‌هاي تعليل‌پذير را مورد نقد و بررسي قرار مي‌دهيم.
گزاره‌هاي تعليل‌پذير يا به تعبير دانشوران اصولي احكام معقولةالمعني در برابر گزاره‌هاي تعبّدي قرار مي‌گيرند. مقصود ازگزاره‌ها يا احكام تعبّدي آن دسته از گزاره‌هاي هنجاري شرعي است كه عقل از درك علل و غايات آنها قاصر است. قصور عقل نه از باب فقدان موضوع يعني؛ نامعقول بودن و يا غيرمنطقي بودن احكام تعبّدي است بلكه در اثر ناتواني در ذات عقل و فهم انساني از درك علل و مصالح آنهاست. نماز، روزه و ساير عبادات از اين قبيل احكام‌اند كه بي شك داراي علّت و مصلحت‌اند وليكن علت خاص، دقيق و جزئي آنها معلوم نيست و فهم علل و ملاكات كلّي نظير انقياد، تعظيم، و مانند آن هم -به تعبير درست «شاطبي»-، براي استنباط احكام جديد و تشكيل قياس كافي نيست چه آن كه؛ در غير اين صورت، ابراز تعظيم و انقياد در هر قالب و هيأتي ـجايز گرديده، هيأت مخصوص نماز يا حج ــ به‌عنوان مثال ـ خصوصيت نمي‌داشتند. بدين ترتيب تنها كشف علل و مناطات خاص و جزئي مي‌توانند شرايط لازم براي تشكيل قياس را فراهم آورند.
با معيار پيش‌گفته روشن است كه احكام تعبّدي را نبايد با احكام عبادي برابر انگاشت. چه بسا، احكام معاملي ــ به‌معني اعم ــ نيز كه جولانگاه عقل نمي‌باشند. مثلاً ديه عاقله يا احكام ارث و حتي برخي مجازات‌ها (مانند حدود) و كفّارات -به زعم برخي- قابل رمزگشايي نيستند و در نتيجه از احكام تعبدي بايد به شمار آيند، با وجودي كه حسب تقسيمات فقهي در گروه معاملات جاي مي‌گيرند.
حال جاي اين پرسش به غايت دقيق وجود دارد كه اگر وحي، جاي خالي عقل را پُر و علّت حكمي را به صراحت بيان كند آيا آن حكم از حيطه احكام تعبّدي بيرون رفته و در قلمرو احكام معقولةالمعني قرار مي‌گيرد؟ به‌عنوان مثال گاه از طريق وحي اموري به عنوان اسباب نعمت يا قحطي، شكست يا پيروزي معرفي شده‌اند كه علي‌رغم معلوم بودن اسباب و علل پيدايش آنها، عليّت و چرايي دخالت آن اسباب در پيدايش آن حادثه‌ها معقول و مفهوم نيست. چنان‌كه قرآن كريم فرموده است: «از پروردگارتان آمرزش بخواهيد كه او بسيار آمرزنده است تا باران فراوان بر شما فروفرستد و شما را با مال و فرزند مدد كند». حال پرسش اين است كه آيا بر حسب آيه شريفه فوق كه استغفار، علّت غفران و ريزش باران و فوران بركت در مال و فرزند دانسته شده است، مي‌توان امداد در قوّت بدني و توسعه علمي را به امداد در مال و فرزند به همان علت، يعني استغفار، قياس نمود؟ پاسخ به صراحت منفي است، زيرا براي اجراي قياس شناخت علّت گرچه لازم است كافي نيست. علاوه بر شناخت علّت، «علّيت» نيز بايد شناخته شود. در مثال بالا، عقل با هيچ تحليلي نمي‌تواند، عليت و سببيت استغفار را براي ريزش نزولات آسماني و امداد الهي درك كند.
بنابراين، صِرف معلّل بودن حكمي آن را از حيطه احكام تعبّدي بيرون نكرده و در جايگاه احكام معقولةالمعني قرار نمي‌دهد.
حال به قرينه تضاد، مفهوم احكام تعليل‌پذير معلوم مي‌شود. گزاره‌اي تعليل‌پذير است كه علّت آن شناخته شود. رابطه سببيت ميان علّت حكم و خود حكم نيز بايد مفهوم و معقول بوده و ضرورتاً به حكم عقل قابل تحليل و تصديق باشد.
اكنون نسبت منطقي ميان عبادات و احكام تعبّدي از يك سو و معاملات (يا عادات) و احكام تعبدي از سوي ديگر را مي‌توان استنباط كرد. نسبت آنها، عموم و خصوص من وجه است، زيرا گرچه اصولاً علّت در عبادات معلوم يا عليت آن معقول (قابل تحليل عقلي) نيست وليكن برحسب تعريف مي‌توان عبادتي را تصور كرد و حتي نشان داد كه علّت آن معلوم و معقول باشد و بالعكس گرچه علّت در معاملات غالباً معلوم و عليت نيز معقول است امّا معاملاتي نيز يافت مي‌شوند كه واجد يكي از دو ويژگي فوق نيستند. بدين ترتيب هر يك از عبادات و معاملات با مفهوم تعبد «ما به‌الافتراق» دارند، چنان‌كه؛ مفهوم تعبّد نيز از عبادات و معاملات ما به‌الافتراق دارد و در عين حال ما به‌الأشتراك نيز بين آنها وجود دارد.
حال به دوّمين مسأله يعني؛ تعيين معيار گزاره‌هاي تعليل‌پذير و تعبّدي مي‌پردازيم. فايده دستيابي به معيار، اولاً؛ كاهش اختلافاتي است كه گاه در تعيين مصاديق گزاره‌هاي تعبّدي يا تعليلي ايجاد مي‌شود. ثانياً؛ فروكاسته شدن مناقشات كبروي به مجادلات صغروي است. مثلاً احكام ترخيصي و تسهيلي كه در خصوص نماز يا روزه در سفر صادر شده، اكل ميته براي مضطرّ، ديه عاقله، سهام و فروض در ارث، مهريه و يا ميزان عدّه طلاق و وفات كه به عقيده بعضي احكام تعبّدي است ممكن است به نظر ديگران گزاره‌هاي تعليلي باشند وليكن چون طرفين به معيار واحد التزام دارند نزاعشان به سطح يك مناقشه صغروي فروكاسته مي‌شود و بديهي است كه تحمّل آراء در منازعات صغروي آسان‌تر است.
واقعيت اين است كه دانشوران اصولي، ضابطه و معياري براي تميز گزاره‌هاي هنجاري تعليل‌پذير از گزاره‌هاي تعبّدي ارائه نداده و تنها به تأسيس اصل پرداخته و برحسب استقراء گفته‌اند: اصل در عبادات تعبّد و اصل در معاملات تعقّل است. اين اصل را اگر اصلي عملي و ناشي از غلبه، تلقي كنيم، تنها ثمره آن چاره‌انديشي براي مواردي است كه علت يا عليت يك گزاره عبادي و يا ملاك يك گزاره معاملي به دقت معلوم نيست. گرچه اين تمسك از شبهه تمسّك به عام در شبهه مصداقيه مصون نخواهد بود.
به نظر، اين خلأ نظري را مي توان با استمداد از دقّتي كه در تعريف مفهوم تعبّدي به خرج داديم اينگونه جبران كرده و بگوييم؛ معيار تعقلّي بودن يك گزاره احراز اجتماع دو مؤلفّه است به طوري كه با فقدان هر يك از آن دو، گزاره مزبور تعبّدي تلقي گردد. آن دو مؤلفّه عبارت‌اند از: «معلوميت علّت و معقوليت عليت». هرگاه علّت از هر راهي ــ عقلاً يا نقلاً ــ محرز و معلوم و عليت و سببيت آن به توسط عقل، قابل تحليل و تصديق باشد، آن گزاره تعليل‌پذير است و در غير اين صورت يعني با معلوم نبودن علّت يا معقول و مفهوم نبودن عليت گزاره مزبور تعبّدي خواهد بود.
در پايان اين گفتار نتيجه منطقي تقسيم گزاره‌ها به تعليلي و تعبّدي را بيان مي‌كنيم: لازمۀ منطقي تعليل‌پذير بودن يك گزاره، امكان عقلي و منطقي اجراي قياس در آن است. يعني فارغ از مناقشات درون فقهي درباره وجوب، حرمت يا جواز شرعي قياس، لازمه فهم علّت و عليت، جواز عقلي قياس است، زيرا بر حسب قانون عليت با پيدايش علّت، معلول خواه ناخواه پديدار مي‌شود (تخلف معلول از علّت محال است). و قياس جز اين نيست كه اگر علّت حكم، بيرون از نصّ تحقق يابد خواه ناخواه حكم در آن موقعيت ظاهر مي‌گردد. بدين بيان گويا قياس يكي از مصاديق قانون عليت و يا همان عليت به حمل شايع صناعي است. بدين ترتيب ميان عقلانيت گزاره‌هاي شرعي ــ يا همان تعليل‌پذيري ــ و قياس‌پذيري آنها نوعي تلازم است. از همين رو يكي از نويسندگان به طريق برهان إنّ معتقد است موافقان قياس، گزاره‌هاي شرعي را معلّل و معقول و مخالفان، آنها را غير معللّ و نامعقول (نه مغاير با عقل) مي‌پندارند. همچنين لازمۀ منطقي تعبّدي بودن، استحالۀ اجراي قياس است زيرا تعبّد به معناي توقف در محدوده نصّ بدون هيچ‌گونه افزايش يا كاهشي است. بدين ترتيب نظريۀ نادري كه إعمال قياس در همه احكام شرعي را جايز مي‌داند بدون شك باطل و مردود است.
گفتاردوم ـ گزاره‌هاي جزائي
دانشوران اصولي تحت عنوان «احكام و گزاره‌هاي جزائي» طرح بحث نكرده فقط درباره امكان اجراي قياس در «حدود» كه تنها، گونه‌اي از احكام جزائي مي‌باشد به بحث و بررسي پرداخته‌اند و حال آن كه عمدۀ دلايل موافقان يا مخالفان، اعم از «حدود» بوده و شامل ديات و قصاص نيز مي‌شود. آنان همچنين تعزيرات را بي‌گفت‌وگو قياس‌پذير دانسته و معتقدند كه علّت جرم‌انگاري تعزيرات و مجازات‌هاي تعزيري را مي‌شناسند. علّت جرم‌انگاري، مفسد‌گي و علّت مجازات، بازدارندگي است و در نتيجه هر عملي كه داراي مفسده‌اي به مانند يكي از جرائم تعزيري باشد جرم و مستلزم مجازاتي مشابه مي‌باشد و هر كيفري كه بازدارنده باشد مجازات تعزيري محسوب مي‌شود.
از نظر نگارنده شيوه طرح بحث، دلايل موافقان و مخالفان و بيشتر آن چه كه در اين باب گفته شده است؛ قابل نقد و نظر است.
اكنون دو نظريۀ مهم و دلايل هر يك را مورد نقد و نظر قرار مي دهيم.
مطابق نظريه نخست كه مورد باور حنفيان است، در حدود نمي‌توان قياس را اجرا كرد. مهم‌ترين دلايل اين نظريه دو چيز است:
اولاً؛ حدود از مقوله موضوعات غير معقولةالمعني است، يعني عقل از درك علّت آنها عاجز است. حتي اگر فرض كنيم كه هدف از حدود ردع و زجر است، عقل چگونه و با چه ابزاري مي‌تواند كمّيتي از مجازات را كه اين هدف را تأمين مي‌نمايد به محاسبه آورد!؟ گروهي ديگر گام فرا پيش‌نهاده و امكان عقلي شناسايي علل حدود را پذيرفته وليكن وقوع خارجي اين ممكن را منكر شده، مدعي شده‌اند علّت هيچ حدّي شناخته نشده است. بديهي است كه هر قياس فرع بر شناخت علّت است و بدون علّت، اجراي قياس محال است.
ثانياً؛ قياس يقين‌آور نيست و در آن احتمال خطا و لغزش وجود دارد و «شبهه» كه در قاعدۀ درء (تدرء الحدود بالشبهات)، عامل سلب مسؤوليت كيفري شمرده شده است به لحاظ مفهومي، اينگونه خطاها را در بر مي‌گيرد. بنابراين، به وسيلۀ قياس نمي‌توان قلمرو حدود را توسعه داد. در تحكيم اين استدلال مي‌توان افزود كه فقط شبهات موضوعي رافع مسؤوليت نيستند بلكه شبهات حكمي نيز از همين كاركرد برخوردارند.
به نظر مي‌رسد در نقد استدلال نخست بايد گفت:
اولاً؛ احتمال و امكان شناخت علّت حدود في نفسه، نه محال و نه مستلزم محال عقلي است. بهترين دليل بر امكان يك پديده وقوع خارجي آن است (أدلّ دليل علي امكان شيء وقوعه). از صحابه نقل شده است كه شارب‌الخمر را به مفتري قياس نموده و حدّ مفتري را به شارب‌الخمر تعميم داده‌اند. استدلال آن است كه چون كسي خمر بنوشد مست مي‌شود و چون مست شود هذيان مي‌گويد و در حالت هذيان افتراء نيز مي‌زند و حدّ مفتري هفتاد تازيانه است، پس حدّ شارب‌الخمر نيز همان است. اين قياس كه در حدود صورت گرفته است مورد انكار هيچ‌يك از صحابه واقع نشده و بنابراين در آن باره ادعاي اجماع شده است.
ثانياً؛ پذيرش امكان عقلي و انكار وقوع خارجي نيز يك پيشگويي غير علمي بيش نيست. جز با استقراء تام در يكايك گزاره‌هاي شرعي نمي‌توان شناخت علّت در حدود را، مردود دانست و اين استقراء نه‌تنها محقق نشده -كه احتمالاً- ممكن هم نيست و بلكه نقض نيز شده است. در بالا يك نمونه آن (قياس حدّ شارب الخمر به مفتري) ذكر گرديد. بدين ترتيب امكان يا عدم امكان اجراي قياس در حدود، تابع ضوابط عمومي قياس و معرفت علّت و عليت است و ويژگي خاصي كه آن را از ساير گزاره‌هاي هنجاري ممتاز كند و شايسته تحليل مستقلي نمايد نيست.
در نقد استدلال دوم، دو پاسخ نقضي و حلّي داده، گفته‌اند:
اگر به وسيله قياس بدان سبب كه دليلي ظن‌آور است نتوان مجازات حدّي را اثبات كرد، به وسيله خبر واحد نيز نشايد كه مجازاتي از اين دست را به اثبات رساند. پس با ظن حاصل از قياس، مفهوم شبهه رخت بر بسته، موضوع قاعده درء منتفي مي‌گردد. شبهه در جايي صادق است كه دلايل كافي و معتبر بر خلاف آن نباشد. در صورت التزام به تئوري تصويب نيز اساساً احتمال خطا در قياس منتفي است و در نتيجه شبهه كه موضوع قاعده درء است منتفي مي‌گردد.
امّا بنا بر نظريه دوم كه شافعيان و احمدبن‌حنبل و بلكه جمهور عالمان بدان باور دارند، قياس در حدود نيز قابل اجراست. مهم‌ترين دلايل اين نظريه دو چيز است:
اولاً؛ عمومات و اطلاقاتي كه اعتبار و حجيت قياس را به اثبات رسانده‌اند تفكيكي ميان حدود و غير حدود قائل نشده‌اند. مثلاً در حديث معاذ، پيامبر (ص) رويه معاذ در توسل به اجتهاد و قياس را به طور مطلق –بدون تفكيك ميان حدود و غير حدود- پذيرفته‌اند.
ثانياً؛ چنان‌كه خبر واحد و شهادت شهود علي‌رغم احتمال خطا و حتّي احتمال تعمّد بر كذب مي‌توانند مثبت حدود باشند، به همان قياس، قياس نيز مي‌تواند مثبت باشد.
به نظر نگارنده، دلايل موافقان نيز قابل نقد است، زيرا هيچ‌يك از اطلاقات و عمومات مورد بررسي، در مقام بيان مجاري و موارد قياس نيستند تا بتوان از عدم تفصيل آنها اطلاق گرفت و قياس را در حدود جاري كرد. از سوي ديگر قياسِِِِِِ قياس به خبر واحد قياس مع‌الفارق است. چرا كه خبر واحد، نصّ است وليكن قياس هر چند هم معتبر باشد، خروج از نصّ است و چنان كه خواهد آمد حدود از خصوصيتي برخوردارند كه جز با نصوص قابل اثبات نمي‌باشند. امّا قياسِ قياس به شهادت شهود اساساً غلط است، زيرا قياس مورد بحث يك دليل حكمي است و شهادت يك دليل موضوعي است. به بيان ديگر؛ هدف از قياس اثبات حكم است و حال آن كه با شهادت شهود فقط مي‌توان اثبات موضوع كرد و نه اثبات حكم.
اكنون پس از تحليل و بررسي نظريه‌هاي موجود و نقد هر يك، نظريه برگزيده خود را بيان مي‌نماييم.
چنان‌كه در آغاز گفتيم؛ اصولاً برگزيدن حدود و اختصاص بحث و بررسي به آن فاقد توجيه منطقي است. دلايل هر دو گروه –موافقان و مخالفان-، اعم از حدود بوده شامل ديات و قصاص نيز مي‌گردد. چنان‌كه؛ اگر حدود به گفته مخالفان معقولةالمعني نيست، ديات نيز از همان سنخ است و اگر عمومات قياس به عقيده موافقان مطلق و يا عام است و تفصيلي بين حدود و ساير گزاره‌ها نداده‌اند قصاص و ديات نيز مشمول تفصيل و تفكيك قرار نگرفته‌اند. بنابراين طرح بحث با ايراد روشي مواجه است.
بر انتقاد بالا بايد نخستين نقد خود بر دلايل مخالفان قياس را نيز افزوده و تأكيد كنيم كه به طور كلّي برگزيدن گزاره‌هاي جزائي و از امكان يا امتناع قياس درباره آنها سخن گفتن نيز موجّه نيست. محور قياس كشف علّت و فهم عليت است و با احراز يا عدم احراز آن دو، قياس ممكن يا ممتنع مي‌شود. با رويكردي كه تاكنون و در اين مبحث از دانايان فقه و اصول ديديم تفاوت قائل شدن ميان گزاره‌هاي جزائي و گزاره‌هاي مدني تفصيل غلط و دست كم بيهوده‌اي است، زيرا در هر دو نوع، مقتضي (امكان كشف علّت) موجود است و در صورت فراهم بودن ساير اركان و شرايط، قياس اجرا مي‌گردد. بر اين اساس تفكيك ميان حيطه حقوقي و جزائي از نظر استناد به قياس موجه نبوده، در حوزه جزائي نيز مانعي براي اعمال قياس وجود ندارد.
بلي با رويكردي كه حقوقدانان به مقولۀ جرم و مجازات دارند، علي‌رغم وجود مقتضي، مانعي انساني سدّ راه اجراي قياس در امور جزائي است. اين مانع «اصل قانوني بودن جرم و مجازات» است كه از دست‌آوردهاي حقوق مدرن به شمار مي‌ورد. براساس اين اصل هيچ فعل يا ترك فعلي جرم نيست، مگر قبلاً از طرف قانون به عنوان جرم معرّفي و براي آن مجازات تعيين شده باشد. «اصل قانوني بودن جرم اوّل بار در اعلاميه حقوق بشر و حقوق جزاي انقلابي فرانسه (سال 1791) مطرح و پذيرفته شد و امروز اكثر كشورهاي متمدن آن را جزء اصول و مواد قانون اساسي خود قرار داده بدان عمل مي‌كنند».
در فقه اسلامي اثري از اين اصل مشاهده نمي‌شود گرچه با دلايلي همچون حديث رفع و قاعدۀ قبح عقاب بلابيان زمينۀ كافي براي پردازش و پذيرش آن در سيستم فقهي وجود دارد.
از اصل قانوني بودن جرم و مجازات چند اصل تفسيري ديگر همچون اصل تفسير مضيّق، اصل تفسير به نفع متهم و اصل عطف بماسبق نشدن قوانين قابل استخراج است. بحث از قياس در امور جزائي نيز در ذيل همين اصل قرار مي‌گيرد. مطابق «اصل قانوني بودن جرائم» قاضي جزائي نمي‌تواند به ميل خود مجازات‌هايي را كه قانون براي اعمال مجرمانه پيش‌بيني كرده به اعمال ديگري كه مورد حكم قانون نبوده سرايت دهد اگرچه بين اعمال مجرمانه و غيرمجرمانه تشابه زيادي هم وجود داشته باشد. به عبارت ديگر در مسائل جزائي قياس ممكن نيست.
بدين ترتيب نه تنها در حدود كه در كليۀ امور جزائي و حتي تعزيرات، قياس ممنوع است. اصولاً افكار آزادي‌خواهانه كه به اصل قانوني بودن جرم و مجازات و مآلاً به ممنوعيت قياس در حيطۀ جزائي منتهي شده است، ناظر به حوزه‌اي است كه ما آن را تعزيرات مي‌ناميم، زيرا آنان هيچگاه تحت عنوان حدود يا قصاص جرم‌انگاري نكرده‌اند. آري، هرگاه قياس به ارفاق و توسعه در آزادي منجر شود چه بسا در صورت فراهم بودن همۀ شرايط و اركان، قابل اجرا باشد. چنان كه در مورد ساير اصول تفسيري همين انعطاف صورت مي‌پذيرد. مثلاً دربارۀ اصل تفسير مضيق گفته شده است: «از آنجايي كه اصل قانوني بودن جرائم و نتايج منطقي آن از افكار و احساسات آزادي‌خواهانه الهام گرفته و به منظور حفظ و حمايت حقوق متهم وضع شده است، نبايد عليه متهم مورد استفاده قرار گيرد. به‌اين ترتيب نبايد كليه قوانين جزائي را به طور اتوماتيك به نحو مضيق تفسير كرد. اصل آن است كه قوانين ارفاق‌آميز نسبت به متهم به طور موسع تفسير شود و اين امر در مورد قوانين ماهوي و شكلي هر دو صادق است. فرضاً اگر يك قانون ماهوي شرايط و علل موجّهه جديدي را پيش‌بيني كند، مي‌توان تا حدّي كه متن قانون اجازه مي‌دهد، از آن تفسيري موسع به نفع متهم به عمل آورد».
نگارنده، البته نمي‌تواند از ذكر دغدغه خود درباره موقعيت متزلزل اصل قانوني بودن جرم ومجازات در نظام حقوقي فعلي ايران پرده بر ندارد چه آن كه، اصل مزبور برخلاف نظام حقوقي قبل از انقلاب كه- به استناد اصل 12 متمم قانون اساسي مصوب 1286 و مواد 2 و 6 قانون مجازات عمومي مصوب 1304 و اصلاحي 1352- داراي اعتبار و وجاهت حقوقي بود، پس از انقلاب- با تصويب اصل 167 قانون اساسي كه قاضي را مكلف مي‌كند تا در موارد سكوت، اجمال و نقص يا تعارض قوانين به منابع معتبر اسلامي و يا فتاوي معتبر مراجعه و فصل خصومت نمايد- دچار ابهام در مشروعيت شده است، به ويژه كه قوانين عادي مؤخرالتصويب- همچون ماده 8 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 با اصلاحات 1381و ماده 214 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378 و همچنين استفساريه‌هاي مكرر از شوراي عالي قضائي سابق و رويه جاري محاكم (حداقل در دهه 1360) و حتي تغيير ماده 2 قانون مجازات اسلامي در سال 1375- بر اين گمان دامن مي‌زنند كه در امور كيفري نيز قاضي مي‌تواند با استناد به منابع فقهي جرم انگاري كرده و تعيين كيفر نمايد.
البته نبايد از تلاش حقوقدانان بسياري كه كوشيده‌اند تا به نحوي دايره اصل 167 را تحديد نموده، عدم مغايرت آن را با اصل قانوني بودن جرم و مجازات نشان دهند غافل شد. سه توجيه بيش از بقيه مهم است. برخي گفته‌اند اصل 167 از امور كيفري انصراف دارد. برخي ديگر مدعي شده‌اند كه بايد ميان امور شكلي و ماهوي تفكيك قائل شد، بدين ترتيب كه فقط در امور شكلي مي‌توان از منابع فقهي استمداد طلبيد. به زعم گروهي ديگر، اصل مزبور به تشخيص موضوع مقررات كيفري انصراف داشته و صرفاً براي تبيين و تكميل قانون مي‌تواند به‌كار آيد وگرنه به استناد اصل مزبور نمي‌توان وضع قانون و جرم انگاري يا تعيين مجازات نمود. به هر روي اين همه تلاش نشان مي‌دهد كه مباني و دلايل براي انكار اصل قانوني بودن جرم و مجازات در نظام فعلي حقوقي بسيار است و ليكن اصل مزبور چنان از بديهيات عصر مدرن شده كه انكار آن قابل توجيه نيست.
گفتار سوم- فقدان نصّ
هرچه كه اجتهاد در نصّ، مقبول و ممدوح است، اجتهاد در برابر نصّ مذموم و ناپسند است. جدا از دلايل نقلي بي‌شماري كه در نكوهش اجتهاد در مقابل نصّ وجود دارد، قبح عقلي آن نيز قابل فهم و درك است. شيعيان از همين نقطه راسخ، گروهي از صحابه پيامبر و خلفاي آن حضرت را به نقد كشيده و ملامت كرده‌اند كه در برابر نصوص ديني قياس، رأي و اجتهاد كرده‌اند. علّامه سيد عبدالحسين شرف‌الدين در نگارشي مستقل تحت عنوان «النصّ والأجتهاد» يكصد مورد از اجتهادهاي صحابه را به عنوان اجتهاد در مقابل نصّ نقد و بررسي كرده است.
پاشنه آشيل سنيان اجتهادهاي فراواني است كه ظاهراً در برابر نصّ مرتكب شده‌اند. شيعيان از همين موقعيت، استفاده كرده، فراوان بر سنيان تاخته‌اند و سنّيان كه دفاع از همۀ اقدامات و تحركات صحابه را وظيفۀ حتمي خود مي‌دانند گاه به توجيهاتي ناروا و ناسازگار با منطق عقلي و شرعي دست يازيده‌اند. پيدايش نظرياتي چون «تصويب» (در برابر تخطئه) چه بسا ناشي از همين وظيفه‌شناسي ناموجّه باشد.
سنيان غفلت كرده‌اند كه خود نيز اجتهاد در مقابل نصّ را باطل و- به لحاظ تئوريك- فقط حوزه خالي از نصّ را منطقه مجاز اجتهاد دانسته‌اند. بنابراين بهترين دفاع، خضوع در برابر حق و بر ملا كردن تئوري و فروكاستن مناقشات از سطح «قاعده» به «مورد» است. به بيان ديگر بايد عواطف و احساسات خود نسبت به رجال صدر اسلام را به كناري نهاده و با معيار قرار دادن تئوري، فتاوي و تصميمات صحابه را محك بزنيم. در اين صورت است كه اختلافات كبروي به مناقشات صغروي فروكاسته مي‌شود و آرامش به دو گروه سني و شيعه باز مي‌گردد.
از آن چه كه تا كنون گفته شد به سهولت مي‌توان دريافت كه به زعم همۀ مسلمانان اصولاً اجتهاد در محدوده‌اي مجاز است كه هيچ نصّي در ميان نباشد. در ميان اصوليان اين عبارت مشهور است كه «لامساغ للاجتهاد فيما فيه نصّ». اكنون به منظور تأييد ادعاي فوق ابتدا به نقل سيره صحابه و سپس نقل پاره‌اي از صاحب‌نظران كه جايگاه خطيري نزد مسلمانان دارند مي‌پردازيم:
بزرگان صحابه و خبرگان اهل رأي كه امر افتاء و قضاء را تصدّي مي‌نمودند هنگام مواجهه با رويدادهاي تازه، نخست در كتاب و سنّت كاوش مي‌كردند و سپس به رأي و قياس و يا اجتهاد روي مي‌آوردند. گويا در ارتكاز همۀ آنان و بلكه در اظهاراتي صريح، اجتهاد با وجود نصّ را جايز نمي‌دانستند. همين تفكر به نسل‌هاي بعدي نيز منتقل شده و بنابراين تلاش فراواني براي توجيه اجتهادهاي مخالف نصّ نموده‌اند بي‌آنكه بتوانند اندكي در درستي تئوري دخل و تصرف نمايند.
ابن قيم جوزي از انديشه‌وران مهم اهل سنّت، بطلان رأي و اجتهاد مغاير با نصّ را از ضروريات دين اسلام شمرده و فتوا يا قضاوت به اتكاء آن را حرام و فاسد دانسته است. وي در جاي ديگري گفته است كه پيامبر (ص) به معاذ اجازه فرمود تا در محدوده‌اي كه هيچ نصّي از قرآن يا رسول نيست اجتهاد كند. وي همچنين، نخستين نافرماني از پروردگار را قياس فاسدي مي‌داند كه شيطان در برابر فرمان سجده به‌كار بست. ديگران نيز بطلان قياس شيطان را به علّت تعارض آن با نصّ دانسته‌اند. ابووليد بن خلف الباجي از فقيهان سده پنجم و امام فخررازي از انديشه‌وران سده ششم نيز تصريح كرده‌اند كه استناد به قياس فقط هنگامي جايز است كه مغاير با كتاب، سنّت و ــ به گفته برخي ــ اجماع نباشد.
بنابراين، به لحاظ تئوريك هيچ ترديدي در ناروايي اجتهاد در برابر نص نيست، گرچه در عمل پاره‌اي موارد نقض مشاهده مي‌شود.
نتيجه تطبيقي: فقه، حقوق ايران و انگليس
مقايسه دامنه و قلمرو قياس درنظام حقوقي انگليس و حتي ايران، با فقه اسلامي از منظر گفتار نخست اين مقاله بي معنا و از حيث دو گفتار بعدي معنا‌دار است. تحديد قياس در قلمرو فقهي به گزاره‌هاي هنجاري تعليل‌پذير، به دليل شمول فقه بر گزاره‌هاي تعبّدي، معقول و موجّه است. اما اين تحديد در حقوق انگليس وجهي ندارد چه آن كه؛ در قلمرو اين نظام حقوقي به مانند هر نظام عرفي ديگر، هيچ گزاره تعبدي كه علت آن نامعلوم ويا عليّت آن ناشناخته باشد، وجود ندارد. به زعم اين نويسنده حقوق ايران نيز فاقد گزاره‌هاي تعبّدي است، گرچه پُر بيراهه نخواهد بود اگر برخي گمان كنند كه نظام حقوقي ايران در حيطه اي كه از فقه اقتباس كرده است - به شرطي كه منبع اقتباس تعبدي باشد- تعبدي بايد محسوب شود. اما، سلسله مراتب منابع حقوقي انگليس و حتي گاه تصريح برخي از حقوقدانان انگليسي نشان مي‌دهد كه حقوق انگليس با فقه و حقوق ايران از نظر منوط بودن به‌كارگيري قياس به فقدان نص، همداستان است. و بالأخره در خصوص اعمال قياس در حوزه جزائي نيز در صورت قبول ايراد «روشي» نگارنده و پذيرش تئوري ارائه شده، فقه و حقوق ايران و نيز كامن‌لا از نظر مبنا و رويكرد‌هاي كلي با يكديگر قابل مقايسه خواهند بود. چه آن كه، در صورت پذيرش اين تئوري در فقه، ديگر تفاوت‌گذاري ميان گزاره‌هاي مدني و گزاره‌هاي كيفري موجّه نبوده و مقتضي براي اجراي قياس در هردو حوزه بدون تفاوت موجود است و در نتيجه فقه، حقوق ايران و انگليس به لحاظ تحليلي همسويي ملموسي پيدا خواهند كرد، به ويژه هرگاه كه اعمال قياس در حيطه جزائي به سود متهم ختم شود با پشتيباني اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلا بيان و نيز ملاك قاعده درء در سيستم حقوقي ايران و فقه اسلامي مي توان به استدلال قياسي دست يازيد چنان كه در حقوق انگليس نيز همين رويكرد مشاهده شده و به عنوان مثال هرگاه كه دادگاه تجديد نظر كه اصولاً ملزم به پيروي ازآراء پيشين خود و قياس موارد تازه به پيشين مي‌باشد در حوزه دعاوي كيفري به شرطي كه عدالت در مخاطره باشد حق انحراف و عدول از سا بقه را دارد.
کتاب صد مقاله صد وکیل چاپ 1392